电子化期货交易中的法律风险防范

笔者作为专业的期货律师，近期代理的多起期货纠纷案件均与电子化交易形式有关，掩卷沉思，促使笔者对期货公司在期货电子化交易中的法律风险防范问题，谈一点看法。

　　期货电子化交易是指投资者通过与期货经纪公司自动委托交易系统连接的计算机终端，或者通过互联网，按照期货经纪公司提供的交易系统发出的指示输入期货合约买卖交易指令，以完成期货合约买卖委托和有关信息查询的一种委托交易方式，主要包括交易指令下达、交易结果确认、追加保证金通知等有关交易信息的传递。虽然根据《中华人民共和国合同法》第十一条规定的含义，电子化交易形式也应属于书面委托，但相对于期货交易中传统的以纸张为介质的书面委托形式而言，电子化交易虽然具有减低交易成本、增加交易机会、简化交易流程、提高交易效率的优点，但由于网络的虚拟特性，电子化交易虽然也具备电文指令的真实性、合法性、公正性以及数据的安全性、有效性及完备性，但是却不像传统书面委托形式那样具备相对容易确认的特性。因此，作为期货经纪公司，就应根据电子化交易的特点及期货交易规则，合理设计电子化交易的管理流程，以防控相应的法律风险。具体而论，主要体现在以下四个方面：

　　1.与投资者明确约定电子化交易的形式和彼此的权利义务

　　笔者代理的案件中，就遇到这样一起纠纷：期货经纪公司许可投资者使用电子化交易的形式，但却没有与投资者签订电子化交易协议，后来投资者交易亏损，不认可电子化交易的结果，于是引发诉讼。因此，期货经纪公司必须与投资者签订内容详尽完善、权利义务明确的书面的电子化交易协议后，才可以采用电子化交易形式。

　　由于期货电子化交易已经成为期货交易的主要形式，并为期货经纪公司和投资者普遍接受，跨越了电子化交易的初期试点及推广阶段，因此，期货经纪公司应该根据目前期货市场的变化改变将电子化交易协议作为期货经纪合同的补充协议而单独签订的状况，应该将目前各期货经纪公司通用的格式化的电子化交易协议的内容加以完善，作为期货经纪合同的主要条款充实进期货经纪合同的内容中，以保证期货经纪合同的完整性和统一性。这是防控电子化交易风险的措施之一。

　　另外，作为签订电子化交易协议的前置环节，期货经纪公司应当对电子化交易的风险明确告诉投资者，并让投资人签署风险告知书，否则，期货经纪公司就有可能承担不利的法律责任。关于这一点，《期货经纪公司管理办法》第二十九条作了明确规定。

　　2.关于电子化交易的初始密码问题

　　在与投资者签订电子化交易协议，投资者并注入交易资金之后进行电子化交易之前，期货公司会给投资者一个初始交易密码，按照目前期货公司普遍采用的交易系统，凭借这样一个交易密码就可进入交易系统进行交易。但由于初始密码对于投资人来讲还不具有私有性、唯一性、秘密性的特点，因此，为了防范这一环节的法律风险，期货经纪公司除了让投资者签署《变更交易密码确认书》之外，还应在交易系统中设置限定条件，即仅凭初始交易密码不能进行交易，而只能作为变更密码程序的钥匙。

　　3.电子化交易密码管理不善所引发的问题

　　交易密码是电子化交易系统中期货经纪公司与投资者设定的核对程序，是期货经纪公司对投资者交易指令真实性进行核对的依据，起着电子签名的作用；只要客观上在交易中使用了交易密码，如无免责事由，则视为投资者本人使用私人密码从事交易，本人应对这一交易结果承担法律责任。因此，一般而言，使用该密码进行交易的法律后果应由密码的设定者和持有者(投资者)来承担。但在交易实践中，由于投资者密码管理方面的原因，或者其他原因，即使是利用投资者的私人交易密码进行的交易，也会引发法律纠纷。主要表现为两种情况：

　　其一，投资者对交易密码管理不善，被第三者非善意知晓（包括偷窥、窃取或者其他违背投资者本意的方式），并恶意地利用这一交易密码在投资者的账户上进行交易，造成投资者损失的。对于这种交易结果，除非投资者及时明确通知期货经纪公司并要求制止这种交易情况，否则，期货经纪公司视同投资者本人的交易，不应承担任何责任。至于投资者能否追究第三人的法律责任，则另当别论。

　　其二，期货经纪公司工作人员非善意取得投资者交易密码并擅自使用这一交易密码进行交易的，或者投资者故意将交易密码告诉期货经纪公司工作人员并让其代为进行交易的。前者显然属于对投资者的侵权行为，对于这一侵权行为的后果应由期货经纪公司来承担；后者则属于相关期货交易法规所禁止的全权代理行为，对于这一交易后果，期货经纪公司应按照有关规定承担相应的法律责任。对于这两种情况的防范，期货经纪公司除加强对员工的规范管理外，采取让投资者及时签署书面成交确认书，或者使用独立于这一交易密码下交易系统的电子确认系统通知投资者交易结果并取得投资者的确认，也是及早发现并防范这一法律风险的有效措施之一。

　　4.对于电子交易数据的管理

　　虽然电子交易系统完整记录了投资者交易的过程及结果，但由于电子交易数据存储介质的特殊性，因此，对于期货经纪公司而言，为便于管理和固定交易结果，仍应在交易的过程中定期让投资者签署确认交易报告书；交易结束后，在办理账户清结手续时，与投资者签订书面的文件，就交易的过程和结果进行最终确定。

　　对于电子交易数据的保存，应当保持其完整性、原始性——任何对于交易系统或者交易设备的检修或改造，都不应改变这一点，否则，就有可能因交易数据的真实性而出现问题。另外，在诉讼发生时，有必要调取电子交易数据作为证据使用时，为了使这一证据具有更充分的证明力，应该将这一调取的过程给予公证证明——证明调取的交易数据是原始的交易数据，符合证据的真实性的法律要求。